Por su cercanía con el Día de la Propiedad Intelectual, esta es una noticia que viene a aliviar una crisis sanitaria por falta de medicamentos protegidos por patente y atrapados en unas pocas manos que, por demás, no dan abasto a la demanda mundial de los antivirales para combatir el COVID-19.

Desde un inicio de la pandemia me preguntaba, como era posible que países con capacidad instalada, no hubieran hecho uso del derecho que les confieren leyes nacionales y tratados internacionales, en casos en que por falta de producción, o por negativa de los gobiernos sedes de algunos laboratorios, no es ni era posible suplir los medicamentos que vendrían a salvar vidas o a disminuir el estado de necesidad sanitaria y de salud pública, sobre todo, de países como el nuestro, con una gran necesidad de combatir este flagelo mortal e indetenible, como es el COVID-19. Me refiero a la figura de las licencias obligatorias o de interés público.

Las licencias obligatorias están consideradas como una excepción al derecho que confiere la patente de “reconocer a su titular derechos exclusivos para impedir que terceros sin su consentimiento realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta o importación para estos fines, del producto objeto de la patente”
El titular de una patente tiene un derecho monopólico concedido por el Estado, por un periodo de veinte (20) años improrrogables, de uso y disposición del producto patentado y de exclusión a que terceros fabriquen, usen o comercialicen sin su consentimiento dichos productos protegidos por la patente. Sin embargo, estos derechos pueden ser transferidos por sucesión o por el otorgamiento de licencias.

Las licencias pueden ser contractuales, cuando resultan de la negociación y acuerdo entre partes, u obligatorias cuando surgen estados de necesidad colectiva que requieren del producto patentado de manera inmediata. Esta figura ha sido estudiada y consensuada tanto en acuerdos internacionales como en legislaciones nacionales. En ese sentido, el artículo 30 del Acuerdo de los ADPIC expresa que: Los Miembros podrán prever excepciones limitadas de los derechos exclusivos conferidos por una patente, a condición de que tales excepciones no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros. Y la salud, el derecho fundamental a la salud eficiente y oportuna, ha sido uno de los temas que más han concertado el interés de los Estados en cónclaves internacionales.

De hecho, uno de los puntos más debatidos en la Declaración relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública, adoptada el 14 de noviembre de 2001 por la Cuarta Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en Doha, Qatar y aprobada por 142 miembros, fue el derecho a la salud, partiendo de la “gravedad de los problemas de salud pública que afligían a muchos países en desarrollo y menos adelantados, especialmente los resultantes del VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias” (Art. 1, Declaración de Doha). Y en ese momento no teníamos COVID-19, pandemia que ha arrodillado al mundo, sin importar su estado de desarrollo ni su capacidad de producción.

En esta Declaración, fue consagrado en el punto 4, que “el Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni deberá impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública. Y agrega que… nuestro compromiso con el Acuerdo sobre los ADPIC, …puede y deberá ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos”.

En este sentido, adopta principios de Derecho Internacional, en cuanto concierne a la aplicación de los tratados basados en sus objetivos y principios, y establece en el literal b) de su artículo 5, que” Cada Miembro tiene el derecho de conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar las bases sobre las cuales se conceden tales licencias. Y continúa estableciendo, que, “6) Cada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, y el hoy COVID-19, pueden representar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia”

De igual forma, el artículo 31 del acuerdo de los ADPIC establece que: “Cuando la legislación de un Miembro permita otros usos de la materia de una patente sin autorización del titular de los derechos, incluido el uso por el gobierno o por terceros autorizados por el gobierno, se observarán las siguientes disposiciones:

a) la autorización de dichos usos será considerada en función de sus circunstancias propias;
b) sólo podrán permitirse esos usos cuando, antes de hacerlos, el potencial usuario haya intentado obtener la autorización del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial. Los Miembros podrán eximir de esta obligación en caso de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial. Sin embargo, en las situaciones de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia el titular de los derechos será notificado en cuanto sea razonablemente posible. En el caso de uso público no comercial, cuando el gobierno o el contratista, sin hacer una búsqueda de patentes, sepa o tenga motivos demostrables para saber que una patente válida es o será utilizada por o para el gobierno, se informará sin demora al titular de los derechos;

El Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica, Joe Biden, en su declaración del día de ayer, apoya estas excepciones al derecho de patente, partiendo del estado de necesidad por el que están atravesando la India, Pakistán, y nosotros anotamos, en América, Brasil, y otros en menor proporción, quienes han colapsado en su intento de mantener controlado al COVID-19.

Nuestra ley sobre la materia, la 20-00, en su artículo 40 contempla todo lo relativo a las licencias obligatorias. Y de manera expresa consagra “las Licencias obligatorias. 1) Cuando un potencial usuario haya intentado obtener la concesión de una licencia del titular de la patente en términos y condiciones comerciales razonables y tales intentos no hayan surtido efecto luego de transcurrido un plazo de doscientos diez (210) días, contados desde la fecha en que se solicitó la respectiva licencia, la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial, previa audiencia del titular podrá expedir licencias obligatorias con relación a esa patente. PARRAFO. – En todo el caso que procedan, la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial concederá las licencias obligatorias cuando el interesado demuestre que: a) Posee capacidad técnica y económica para enfrentar la explotación de que se trate. La capacidad técnica se evaluará por la autoridad competente, conforme a las normas específicas vigentes en el país, que existan en cada rama de actividad. Por capacidad económica se entenderá la posibilidad de cumplir las obligaciones que deriven de la explotación a realizar; b) Cuando la patente se refiera a una materia prima a partir de la cual se pretenda desarrollar un producto final, que el solicitante pueda realizar el desarrollo del producto final por sí o por terceros en el país, salvo los casos de imposibilidad de producción en el territorio nacional.

Igualmente, nuestra ley en su artículo 46, contempla el otorgamiento de licencias cuando exista un interés público que lo amerite por razones de emergencia o de seguridad nacional.
En este orden establece el artículo antes indicado que “. Por razones de interés público, y en particular, por razones de emergencia o de seguridad nacional declaradas por el Poder Ejecutivo, la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial, a petición de cualquier persona interesada o autoridad competente, o de oficio, dispondrá en cualquier tiempo lo siguiente: a) Que una invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite sea explotada por una entidad estatal o por una o más personas de derecho público o privado designadas al efecto; o b) Que una invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite quede abierta a la concesión de licencias de interés público, en cuyo caso la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial otorgará una licencia de explotación a cualquier persona que lo solicite y tuviera capacidad para efectuar tal explotación en el país.

El presidente Biden, ha traído un tema que pone de manifiesto su interés humanitario, no obstante poder afectar intereses monopólicos de su sector farmacéutico. En hora buena, Señor Presidente. Valiente declaración.

Escrito por:
Rosa Campillo Celado.

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