22 de octubre 2021
Luego de trece años de promulgación, cuatro años de plena vigencia, se recomienda la solicitud de Estado Dominicano a la OCDE de un examen inter-pares sobre derecho y políticas de competencia. Esta evaluación serviría para mejorar el diseño legal y, entre otros aspectos, evaluar la pertinencia de un sistema de control de fusiones y una reforzada potestad sancionadora. También para evaluar y estimular la aplicación de la ley y otros parámetros de eficacia administrativa.
Desde el 25 de enero de 2008, en la República Dominicana fue promulgada la Ley núm. 42-08 General de Defensa a la Competencia, G. O. No. 10458. De conformidad con su artículo 1ro., ésta tiene un objeto específico:
Artículo 1.- Objeto. La presente ley tiene por objeto, con carácter de orden público, promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional.
Tomó casi una década (2008-2017) dejar a Procompetencia en condiciones para ejecutar todas las facultades establecidas por la Ley núm. 42-08 para su funcionamiento. Por esos nueve años, el Poder Ejecutivo omitió la designación del director ejecutivo de Procompetencia sin dar explicaciones. De acuerdo con los artículos 66 y siguientes de la ley, esa transición no debió tomar más de noventa (90) días.
Sin la estructura organizacional diseñada por ley, no era posible a esa agencia cumplir a cabalidad con el objetivo a su cargo, señalado en el artículo 17:
Artículo 17.- Objetivo. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene como objetivo promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras.
Ese prolongado retraso anuló la posibilidad de activar la facultades persecutorias y sancionadoras (el enforcement).
A la fecha, cuatro años y medio después de iniciadas esas atribuciones, Procompetencia acumula un promedio bajo de prácticas anticompetitivas sancionadas para restaurar condiciones de competencia en los mercados de bienes y servicios de la República Dominicana. Solo se ha fijado sanción por conductas anticompetitivas en dos ocasiones: una en 2018, por abuso de posición dominante; y, otra 2021, por fijación precios.
Ambas están pendientes de alcanzar la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. En mi opinión esa es una tasa de eficacia administrativa del enforcement notoriamente baja, para un organismo que tuvo un consejo directivo, capital humano y dotación hacendaria desde 2011.
La confirmación o revisión judicial de esas condenaciones puede tomar años. Por lo tanto, conviene al Estado Dominicano agotar una evaluación con un experto independiente.
El propósito de este aporte es edificar acerca de la existencia de un método objetivo para evaluar esos resultados, y obtener recomendaciones concretas de mejoría diseñadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
La OCDE ha desarrollado una metodología denominada examen inter-pares, que permite a los estados conocer el grado de avance de la política y derecho de competencia en sus jurisdicciones, y ofrece recomendaciones para su perfeccionamiento.
De acuerdo con la OCDE, un exámen inter-pares:
- Proporciona informaciones valiosas sobre el país bajo estudio, y
- Analiza a fondo las formas en que cada país se ocupa de las cuestiones de competencia.
Se trata de un estudio que examina tanto la solidez de las leyes como la estructura y eficacia de sus funciones reguladoras. Sus recomendaciones de cambio en las políticas gubernamentales son puntuales, y permiten vencer los escollos de diseño y gestión identificados.
Chile, México, Brasil, Perú, entre otros de la región, se han sometido a exámenes inter-pares de la OCDE, sobre política y derecho de la competencia.
Más allá de los sistemas de autoevaluación que se estila en administración pública en nuestro país para medir la calidad del servicio público, al presidente de la República, en su calidad de jefe de la política económica del Estado Dominicano, le convendría solicitar a la OCDE un análisis de esta naturaleza, con el apoyo de Procompetencia y demás organismos, instituciones y poderes con atribuciones en materia de política y derecho de la competencia.
El informe de un examen inter-pares ofrece una calificación a partir de siete parámetros:
- Marco institucional.
- Conductas anticompetitivas.
- Investigaciones.
- Aplicación de la ley.
- Concentraciones.
- Recursos judiciales.
- Promoción de la competencia y cultura de la competencia.
- Aplicación privada.
- Enjuiciamiento penal.
- Cooperación internacional.
A continuación, un breve resumen de los aspectos que revisa la OCDE respecto de esos parámetros.
En el renglón de marco institucional, se examinaría la calidad del marco normativo en términos de: la independencia, la estructura interna, el sistema de nombramientos y sustituciones, las incompatibilidades, las rendiciones de cuenta, entre otros aspectos que aseguran la autonomía funcional de Procompetencia.
Sobre investigaciones y aplicación de conductas anticompetitivas, los evaluadores de la OCDE toman en cuenta el número de investigaciones a acuerdos prohibidos y por abuso de posición dominante que haya agotado la autoridad encargada de la investigación, que en el caso dominicano es la Dirección Ejecutiva de Procompetencia.
También se toman en cuenta si existen programas de clemencia o si los que existen resultan útiles. Finalmente, se examina si las multas fijadas fueron disuasivas. En el caso dominicano, el número de investigaciones a examinar debe tomar en cuenta no solo los dos casos sancionados, sino todos los investigados.
El examen consideraría si los actos de apertura de investigación, así como la administración de la investigación durante esos procedimientos administrativos fueron los adecuados de conformidad con las mejores prácticas en el derecho comparado, sin menoscabo a las leyes procesales vigentes en la República Dominicana, el principal criterio de calidad que se impone sobre los mismos.
Acerca del programa de clemencia que Procompetencia ha organizado por la vía reglamentaria, el examen inter-pares juzgará primero su legalidad y, en segundo lugar, la efectividad de su diseño.
Forma parte de este indicador las actuaciones llevadas a cabo o no por los organismos sectoriales con atribuciones en materia de defensa a la competencia, entre los que se destacan los de telecomunicaciones y energía.
En el renglón concentraciones, desafortunadamente la República Dominicana tiene asegurada una baja calificación, ya que no existe un régimen de control de fusiones en la Ley núm. 42-08 y solo algunos sistemas de aprobación previa en algunas leyes sectoriales. El examen únicamente evaluaría la normativa que establece los procedimientos de autorización previa que aparecen en las leyes de telecomunicaciones, energía y servicios de intermediación financiera.
Es importante mencionar que el control de fusiones y concentraciones es una de las áreas del derecho de la competencia que genera más demanda de trabajo de las administraciones estatales.
Más allá de la demanda de aprobación de fusiones, está el hecho del impacto de este tipo de transacciones. Los acuerdos de fusiones y concentraciones pueden servir de base para levantar restricciones verticales a la competencia. El examen permitiría comprender la conveniencia de su adopción.
En la dimensión de promoción de la competencia y cultura de la competencia, el organismo regulador dominicano ha sido activo; en especial en la emisión de informes no vinculantes para otros órganos o poderes del Estado Dominicano, así como en las guías para asociaciones empresariales y sobre compras gubernamentales.
Los informes inter-pares suelen recomendar la adopción de directrices. En 2016, Procompetencia publicó un conjunto de directrices que fueron sustituidas en 2020 por una versión simplificada. En otras jurisdicciones hay guías sobre concentraciones, acuerdos horizontales, verticales o por industria.
Sobre el parámetro denominado recursos judiciales, todavía no han sido dictadas sentencias al fondo que respondan a recursos contenciosos administrativos contra resoluciones sancionadoras dictadas por el consejo directivo de Procompetencia. De modo que esta calificación no podría fijarse todavía. La evaluación es aplicable para decisiones de fondo. Sí han sido ordenadas decisiones del Tribunal Superior Administrativo que rechazan medidas cautelares solicitadas por partes investigadas y sancionadas, lo que le asegura una buena calificación a Procompetencia en ese acápite del renglón.
La aplicación privada y el enjuiciamiento penal han sido activos en nuestra jurisdicción en materia de propiedad intelectual desde la puesta en vigencia de la Ley num. 20-00 de Propiedad Industrial, por conductas de competencia desleal. Será interesante conocer una medición objetiva.
Finalmente, estos informes toman en cuenta actividades de cooperación internacional en los que Procompetencia ha participado activamente.
Existe un consenso de que la Ley núm. 42-08 debe modificarse y ampliarse. El año 2021 debe ser, sin dilación, aquel en que los señalamientos que puedan adelantarse con la ayuda de un examen inter–pares le ofrezca información valiosa e imparcial al presidente de la República respecto del sentido de una necesaria reforma a la Ley núm. 42-08, así como la selección de un liderazgo comprometido con una más alta tasa de enforcement.
Fuente: Sitio en la red de la OCDE. https://www.oecd.org/ (última vista 22 de junio de 2021).
Escrito por:
*** Russin Vecchi & Heredia Bonetti ofrece esta publicación solo como información general y la misma no debe considerarse asesoría legal para casos específicos.
